Num cenário de crise econômica decorrente da pandemia do Covid-19 (ou Coronavírus), com a adoção de medidas de restrição à circulação de pessoas e ao funcionamento de estabelecimentos comerciais em todo o Brasil, muitos estão temerosos com os impactos que possam sofrer em suas vidas. Inúmeros são os trabalhadores que estão sem exercer suas atividades, assim como existem diversos empregadores em busca de alternativas para sobreviverem, num momento em que não há a geração de renda mas as obrigações permanecem.

O presidente Jair Bolsonaro, em uma entrevista dada na sexta-feira 27 de março, afirmou que ‘cabe aos governadores e prefeitos pagar os encargos trabalhistas’. Esta afirmação gerou uma série de discussões, pois muitos não compreenderam o real sentido do que foi dito.

Existe a teoria do ‘fato do príncipe’, aplicada no Direito do Trabalho e no Direito Administrativo. Segundo a ideia, ela refletiria o ato realizado pelo Estado de forma legítima, mas que viria a causar impactos nos contratos já firmados pela Administração Pública, ou em atividades das empresas.

Notadamente no Direito do Trabalho, o art. 486 da CLT prevê que qualquer ato do Estado que venha a afetar a atividade da empresa (como promulgação de lei que impeça o funcionamento, que acabe com determinada atuação, ou qualquer outro cenário semelhante) o torna responsável pelo pagamento da indenização decorrente das demissões que ocorrerão, conforme:

Art. 486 – No caso de paralisação temporária ou definitiva do trabalho, motivada por ato de autoridade municipal, estadual ou federal, ou pela promulgação de lei ou resolução que impossibilite a continuação da atividade, prevalecerá o pagamento da indenização, que ficará a cargo do governo responsável.
§ 1º – Sempre que o empregador invocar em sua defesa o preceito do presente artigo, o tribunal do trabalho competente notificará a pessoa de direito público apontada como responsável pela paralisação do trabalho, para que, no prazo de 30 (trinta) dias, alegue o que entender devido, passando a figurar no processo como chamada à autoria.
§ 2º – Sempre que a parte interessada, firmada em documento hábil, invocar defesa baseada na disposição deste artigo e indicar qual o juiz competente, será ouvida a parte contrária, para, dentro de 3 (três) dias, falar sobre essa alegação.
§ 3º – Verificada qual a autoridade responsável, a Junta de Conciliação ou Juiz dar-se-á por incompetente, remetendo os autos ao Juiz Privativo da Fazenda, perante o qual correrá o feito nos termos previstos no processo comum.

Art. 486 da CLT

Com isto, percebemos que a legislação trabalhista prevê que se a empresa deixar de funcionar por ato do Estado, ela não deverá ser responsabilizada pelo pagamento desta indenização (que, na prática, é o pagamento da multa de 40% do FGTS, por se tratar de uma demissão sem justa causa). Este cenário é exatamente o de aplicação do ‘fato do príncipe’ (ou, no latim, factum principis), que é uma espécie de força maior.

A aplicação deste conceito pressupõe que a situação era imprevisível, que onera excessivamente a empresa, ao ponto dela deixar de exercer sua atividade. A diferença aqui para a força maior é que, no fato do príncipe, a situação decorreu de uma ação estatal, onde a empresa encerra ou paralisa suas atividades por determinação da autoridade pública.

A teoria do fato do príncipe se aplica porque o Estado não deve (ou não deveria) causar prejuízos aos seus administrados, mesmo que, para isso, alegue suposto interesse coletivo. E, uma vez que tenha causado prejuízos, tem a obrigação de indenizar.

É fato que, com a quarentena horizontal aplicada (se impondo a todos), a economia brasileira não gira. E não girando, deixa de existir receita para as empresas. A falta de receita impactará severamente, de forma que podem ocorrer fechamento em massa de empresas e postos de trabalho. No entanto, nossa concepção é a de que o ‘fato do príncipe’ só deve ser aplicado no cenário em que, efetivamente, a ordem do Estado impactou negativamente as operações da empresa, ao ponto de forçá-la a fechar em definitivo. Muitos empregadores que já estavam em dificuldades podem se aproveitar do momento para aplicar o ‘fato do príncipe’, de forma a se verem obrigados a não custearem o aviso prévio e a multa de 40% do FGTS.

Se aplicarmos este conceito ao cenário em que uma empresa tenha que fechar em definitivo por ter deixado de faturar, em virtude da quarentena aplicada em diversos estados brasileiros por conta da pandemia do Covid-19, como fica a situação do empregado?

A princípio, a doutrina e jurisprudência entendem que não seria devida a indenização do aviso prévio, em virtude da ocorrência de evento imprevisível. Contudo, as demais verbas rescisórias seriam devidas, e devem ser pagas pelo empregador.

Mas em se tratando da indenização de 40% do FGTS, há uma divisão evidente. Dois são os posicionamentos: (i) aquele que entende que como a indenização adicional do fundo sobre o FGTS decorre de fato de força maior, seria devido pela metade (20%), e paga pelo empregador; e (ii) aquele que aponta que o Estado é o responsável pelo adimplemento da totalidade desta indenização (40%), aplicando totalmente o art. 486 da CLT.

Algumas empresas que prometem encerrar suas atividades em definitivo já passaram a aplicar o conceito do ‘fato do príncipe’ nas rescisões de contratos de trabalho que estão realizando. Com isto, atribuirão ao Estado responsável pela ordem de fechamento das atividades a responsabilidade pelo pagamento da multa de 40% do FGTS.

O que deve fazer o empregado que tiver seu contrato de trabalho extinto por aplicação do ‘fato do príncipe’?

O empregado que for atingido por essa situação terá muitas dificuldades para receber a multa de 40% do FGTS, porque certamente o Estado responsável pela ordem de fechamento das atividades irá se negar a arcar com o pagamento. A única alternativa ao empregado será recorrer à Justiça do Trabalho, demandando contra o seu ex-empregador e o Estado.